资产证券化违约风险攀升，信托公司尽职调查义务及责任界定引关注

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资产证券化作为国际金融领域的重要创新，其基本构架是指委托受托人发行资产支持证券，以基础资产产生的现金流作为原始权益人的偿付支持，通过结构化等方式进行信用增进，从而获得融资的业务活动。随着资产证券化产品违约风险的不断上升，司法实践中存在投资风险溢出至受托人责任风险的客观可能性。因此，如何界定信托公司在该类业务中的尽职义务与责任值得关注与探讨。

案例一：证券A与银行B合同纠纷（2022）京民申6903号

1、受托机构应当勤勉、认真履行尽职调查义务，调查业务参与人、拟证券化基础资产，有充分理由相信相关发行文件及信息披露真实、准确、完整。

法院认为，A证券公司作为专门从事证券投资、证券经纪、证券资产投资的专业机构，在资产支持证券发行管理中，应当勤勉尽责地对业务参与人、拟证券化基础资产进行调查，并有充分理由相信相关发行文件及信息披露真实、准确、完整。但在对《购销合同》《应收账款质押确认书》《资金监管协议》《资金监管协议补充协议》等与应收账款密切相关的文件进行尽职调查过程中，A证券公司未对应收账款债务人及对基础资产及专项计划有重大影响的交易关联方中石油兰州分公司进行核实，盲目依赖实际融资方宏源石化公司对被访谈人的口头介绍，并未了解被访谈人的具体情况并对其身份进行核实。 而且，在未确认被访谈人身份及权限的情况下，A证券公司不仅未客观描述其调查过程，还对宏源石化公司与清汇租赁公司签署的《应收账款质押合同》《应收账款质押确认书》进行确认，澄清《购销协议》《购销合同》的签署有真实的业务背景，且宏源石化公司、中石油兰州分公司、中石化天津分公司愿意严格履行《购销协议》《购销合同》并保证其声明内容真实、准确、完整，不存在虚假内容或误导性陈述。显然，恒泰证券的尽职调查工作还远远未达到“勤勉尽责”和“有充分理由相信相关发行文件及信息披露真实、准确、完整”的标准。 因此，恒泰证券的尽职调查方法不当，调查获取的信息不足以使恒泰证券确信应收账款及其质押物的真实性，其尽职调查工作存在明显过错。

2、受托人未履行尽职义务或者出现尽职调查错误，构成违约的，应当承担相应的违约责任，责任的承担不以专项计划清算结果为前提。

法院认为，受托人存在尽职调查工作失误，违反了专项计划发行管理合同的约定，A证券公司违约，应当向资产支持证券持有人B银行承担相应的违约责任。同时，A证券公司在履行协议过程中，未向B银行提供以真实的应收账款作为基础资产质押的资产支持证券，该违约行为导致B银行损失了潜在利益，包括专项计划认购本金的损失和专项计划到期前的收益损失，恒泰证券应当就该损失向南京银行承担赔偿责任。

法院认为，虽然案涉专项计划已进入清算程序，但本案中B银行向证券公司A主张违约权利，其在清算程序中获得的分配数额并不是向证券公司A主张违约的前提条件……证券公司A履行补偿义务后，取得南京银行在专项计划清算中应获分配相应金额的资产的权利，以实际补偿金额为限。B银行在专项计划清算中应获分配的剩余资产仍归B银行所有。法院判决证券公司A直接赔偿B银行1亿元认购本金损失及2204795元收益损失；专项计划清算中拨给B银行的款项立即从证券公司A的上述补偿责任中扣除；证券公司A履行补偿义务后，取得B银行在专项计划清算中应获分配相应金额的资产的权利，以实际补偿金额为限。

案例二：C银行证券欺诈责任纠纷案2020沪74民初1801号

3、资产支持计划中，投资者与托管人/管理人之间不仅是信托关系，更是证券发行投资关系。资产支持证券涉嫌欺诈发行的，应当适用《证券法》及证券发行虚假陈述的相关规定。

法院认为，涉案资产支持证券是由证券公司子公司通过设立特殊目的载体（资产支持专项计划）发行的标准化权利凭证，以基础资产产生的现金流作为偿付支持，具有可转让、投资性、风险性等特点，属于证券的一种。···被告辩称，原告与管理人D资产管理公司之间的关系属于资产管理下的信托法律关系，而非证券发行投资关系。本院认为，涉案资产支持专项计划是根据中国证监会《资产证券化业务管理规定》发行的产品，在此架构下，投资者与管理人之间仍存在对基础资产管理的信托关系，与管理人受托发行证券并无本质矛盾。原权利人实际上承担了发行人的角色，而管理人则类似于证券的承销商。 交易结构的差异并不影响投资者购买受益权份额标准化有价凭证的交易属性。对于被告辩称《虚假陈述若干规定》不适用于非公开发行的主张，本院认为，《虚假陈述若干规定》不仅针对公开发行的证券，证券市场中的目标投资者也同样依赖公开的信息披露，故对被告上述辩称不予支持。

4.受托人/管理人在设立专项计划、发行证券过程中，应当承担全面尽职调查和信息披露义务，存在过失的，应当承担赔偿责任。如果受托人/管理人以“渠道”身份主张免除责任，法院不予支持。

法院认为，按照规定，D资产管理公司作为管理人应当承担全面尽职调查和信息披露义务。D资产管理公司在《专项计划说明》中披露的底层资产及原始股权持有人的重大信息不真实，构成虚假陈述，应当承担赔偿责任。海富通资产管理公司提供的工作底稿和证据只是证明其无过错的渠道。对此，法院认为：第一，D资产管理公司未尽到对底层资产真实性的合理审核义务。虽然金杜律师事务所对底层资产的真实性出具了《法律意见书》，E证券公司提供了大量的尽职调查工作底稿，但《租赁合同》、《租金确认书》、银行对账单、《租金支付确认书》、自持租金明细等材料表面存在多处明显不合理的重大异常。 D公司也未对入池店铺与实际分销店铺的对应关系进行逐一核对，未对涉案银行对账单与租赁合同的对应关系进行逐一核对，登都公司在尽职调查过程中甚至拒绝向海富通资产管理公司提供原始财务账簿。其次，D公司对原股权持有人状况未尽到合理审核义务，D资产管理公司收集了登都公司单方面准备的组织架构、员工情况等相关材料，但未收集劳动合同、工资单等取证，D资产管理公司也未对登都公司重要工作人员进行访谈。对于原股权持有人的财务状况，D资产管理公司获取了登都公司三年审计报告、2016年上半年财务报表等材料，但未以有效方式对重要数据的真实性进行交叉核查。因此，D资产管理公司作为管理人未尽到合理注意义务，存在过错。 综上所述，D资产管理公司违反了管理人对重要信息进行全面审核和如实披露的职责和义务，在信息披露文件虚假记载的形成和发布方面存在严重过失。

结论和主要建议

资产证券化服务信托业务建立在信托法律关系之上，在制度设计上特别强调基础资产的真实性、合法性和有效转移，理论上依靠基础资产产生的持续稳定的现金流实现投资收益。该类业务兼具投行业务强信息披露的特点和资管业务尽职管理的要求，对管理人的专业能力和管理水平要求较高。在该类业务中，信托公司不应将自己定位为向SPV提供受托服务的主体，而应充当产品管理人的角色。在发行设立期间和业务存续期间，应勤勉尽责履行尽职调查义务，对业务参与人和拟证券化基础资产进行全面尽职调查，有充分理由相信相关发行文件和信息披露真实、准确、完整，同时应做好相关尽职调查证据的留存工作，避免在司法程序中举证不能的不利后果。

附件：相关法律法规

《证券法》

第二条 在中华人民共和国境内，依法发行和交易股票、公司债券、存托凭证和国务院认可的其他证券，适用本法；本法没有规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。

国债和证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

资产支持证券和资产管理产品的发行、交易的管理办法，由国务院依照本法规定的原则规定。

第十九条 发行人提交的证券发行申请文件应当充分披露投资者作出价值判断和投资决策所必需的信息，内容应当真实、准确、完整。

为证券发行出具相关文件的证券服务机构和人员必须严格履行法定职责，保证所出具文件的真实性、准确性和完整性。

第一百六十三条 证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告等鉴证报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见，应当勤勉尽责，对其所依据的文件、资料的真实性、准确性、完整性进行验证和确认。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与客户承担连带赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。

证券公司和基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定

第二条 本规定所称资产证券化业务，是指以基础资产产生的现金流作为偿付支持，通过结构化等方式增信，发行资产支持证券的业务活动。

第三条 本规定所称基础资产，是指符合法律法规要求、权属清晰、能够产生独立、可预测的现金流、可指定性的产权或财产。基础资产可以是单项产权或财产，也可以是多项产权或财产的组合。

前款规定的产权或者财产的交易基础应当真实、交易价格应当公平、现金流应当持续、稳定。

基础资产可以是企业应收账款、租赁债权、债权资产、信托受益权等财产权利，基础设施、商业地产等不动产或房地产收益权，以及中国证监会批准的其他财产或财产权利。

第十三条 管理人应当履行下列职责：

（一）按照本规定及所附的《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务尽职调查指引》（以下简称《尽职调查指引》）对相关交易主体、基础资产进行全面尽职调查，并可以聘请具有从事证券、期货相关业务资格的会计师事务所、资产评估机构等相关中介机构出具专业意见；

（2）在专项计划延续期间，督促原权利人和为专项计划提供服务的相关机构依照法律规定和合同约定履行义务；

（三）办理资产支持证券的发行；

(iv) 按照约定及时向原股权持有人支付募集资金；

（5）管理专项计划资产，服务于资产支持证券投资者的利益；

（六）建立相对封闭、独立的底层资产现金流归集机制，有效防范专项计划资产与其他资产混入、被侵占、挪用等风险；

（七）监督检查特定原始权益人的持续经营情况和基础资产的现金流情况，出现重大异常情况时，管理人应当采取必要措施资产证券化与信托，维护专项计划资产安全；

（八）按照协议的约定向资产支持证券投资者分配收益；

（九）履行信息披露义务；

（10）负责专项计划的终止、清算；

（十一）法律、行政法规、中国证监会和本预案规定的其他职责。

《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务尽职调查指引》

第二条 本指引所称尽职调查，是指证券公司、基金管理公司子公司（以下简称管理人）通过查阅、访谈、参加会议、实地考察等方式，勤勉、认真调查业务参与者及拟证券化基础资产，并有充分理由相信相关发行文件及信息披露真实、准确、完整的过程。

本指引所称业务参与者包括原始股权持有人、资产服务机构、托管人、增信机构以及其他对交易有重大影响的交易相关方。

第五条 对于计划说明书及其他相关文件中未有中介机构出具专业意见的内容，管理人应当在获取充分的尽职调查证据、综合分析各类证据材料的基础上，独立作出判断。

对于计划说明书及其他相关文件中中介机构出具的专业意见内容，管理人应当结合尽职调查过程中获取的信息，认真核对专业意见内容。 对专业意见有异议的，应当要求中介机构予以说明或者提供依据；发现专业意见与尽职调查过程中获取的信息存在重大差异的，应当对相关事项进行调查、复核，并可聘请其他中介机构提供专业服务。

作者简介：刘振祥是一位信托法律从业者。

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