通道业务有风险且不免责，资管机构应勤勉尽责

2017年11月6日，证监会证券基金机构监管部发布《机构监管情况通报》（《通报》2017年第11号），题为《通道存风险 通道不免责》，通报了两起通道业务管理人因未尽职被追究法律责任的案例，对通道业务中管理人的法律责任进行了分析。实践中，信托公司、证券公司、基金子公司、私募基金管理人等资管机构都涉及不同形式的通道业务。在通道业务中，资管机构不承担主动管理责任，仅作为通道功能主体收取通道费（管理费）。

一、渠道业务的界定与监管

《国务院办公厅关于加强影子银行监管的通知》（国办发[2013]107号，以下简称“107号文件”）第三条第四款规定，“金融机构之间开展跨产品、合作业务，要通过合同形式明确界定风险承担主体和通道功能主体，由风险承担主体的行业相关部门负责监督管理，切实落实风险防控责任”。从上述总体监管要求可以看出，通道业务风险防控的核心是职责划分和风险承担问题。职责划分要明确，风险承担要清晰，银监会、证监会、保监会按照风险承担主体的行业相关部门对通道业务进行监管。

相关法律法规

基于107号文，银监会、证监会、保监会分别对通道业务提出了监管指引：

1. 银监会的监管方式

《中国银监会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》（银监办发[2014]99号，以下简称“99号文件”）第三条第一款第（一）项规定，“金融机构之间开展跨产品、合作业务，必须通过合同形式明确项目事务风险责任主体，提供通道的一方与项目事务风险管理主体的权利义务，明确风险主体的行业监管部门负责监督管理，切实落实风险防控责任。进一步加强业务现场检查，防止以出票人协议形式规避监管。”

《关于调整信托公司净资本计算标准关于调整信托公司净资本计算标准的通知（征求意见稿）》（“《征求意见稿》”）进一步指出，“信托合同中明确体现以下特征的信托业务被认定为交易性信托业务：（一）信托设立前的尽职调查由委托人或者其指定的第三方负责，委托人应当相应承担上述尽职调查风险。受托人有权对信托项目进行独立尽职调查，确认信托项目合法合规。（二）信托的设立、信托财产运用的对象、信托财产的管理、运用和处分等由委托人自主决定。（三）受托人仅履行依法应当由受托人或者以受托人名义履行的管理职责，包括账户管理、清算和分配，提供或出具必要的文件，配合委托人管理信托财产等。 受托人主要承担一般信托事务的执行责任，不承担主动的管理责任。”

2. 中国证监会的监管方式

《关于基金管理公司及其子公司进一步加强特定客户资产管理业务风险管理的通知》（证监办发[2014]26号，26号文）第二条第三款规定，子公司开展通道业务的，应当通过合同形式明确风险承担主体和通道功能主体，明确各方权利义务；应当建立合伙人选择机制，明确选择标准和程序，对合伙人资质、资信状况、管理能力、风控水平等进行尽职调查，审慎选择合伙人；子公司应当建立利益冲突防范机制，有效防范专户产品与合伙人及其管理的其他产品之间发生利益输送，防范专户产品内幕交易、操纵证券交易价格等违法违规行为。”

3. 中国保监会的监管方式

《中国保监会关于清理规范保险资产管理公司通道业务的通知》（保监发[2016]98号，以下简称“98号文”）第一条规定，“本通知需要清理规范的银行存款通道业务（以下简称通道业务），是指本通知发布前开展的，资金来源和投资标的由商业银行等机构确定，保险资产管理公司通过设立资产管理计划等方式接受商业银行等机构的委托，按照其意愿开展银行协议存款等投资，并在委托合同中明确保险资产管理公司不承担主动管理责任、投资风险由委托人承担的各类业务。”

二、相关案例分析

1.湖北银行股份有限公司与四川信托有限公司、中国农业发展银行根河支行合同纠纷案（武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00293号）

案情概要：原告湖北银行股份有限公司出资4000万元委托四川信托设立“四川信托·满洲里城市绿洲生态酒店单一资金信托”。农行根河支行出具《担保函》，自愿承担担保责任，为湖北银行全额收回上述信托产品的投资本金及预期收益。后借款人违约，湖北银行认为，四川信托未尽职尽责，未履行《信托贷款合同》规定的诚实信用、审慎有效管理的合同义务，在《信托贷款合同》履行过程中，对借款人生产经营情况进行调查，并进行贷后管理，要求四川信托承担赔偿责任，农行根河支行承担连带保证责任；借款人承担还款责任；保证人承担保证责任。

关于四川信托是否应承担赔偿责任，武汉中院认定：湖北银行与四川信托签订的《信托合同》为双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，且于2013年1月23日成立并生效。2013年1月25日，湖北银行向四川信托指定账户支付信托资金4000万元，根据《信托合同》第五条的规定，该信托于同日成立；根据《信托合同》第二条第二款的规定，该信托资金由四川信托根据湖北银行的指令，用于向满洲里实业公司发放信托贷款；

根据第6.1条的规定，受托人四川信托对信托财产管理负有诚实信用、审慎勤勉的义务；根据第6.3.2条的规定，受托人按照前述（即第2.2条）具体运用指令管理和运用信托财产，视为四川信托履行了勤勉尽责、诚实信用、审慎有效管理的义务。本次贷款发放相关证据包括《信托贷款合同》、《保证合同》、《抵押合同》及相应的其他权利凭证等，足以证明四川信托按照约定向湖北银行指定对象发放了信托贷款，其未违反合同约定的信义义务。 湖北银行认为四川信托未进行完善的贷前审查和贷后管理，未及早发现贷款回收风险并做出有效应对，违反了本合同第6.1条规定的诚实信用、谨慎勤勉和为受益人最大利益服务的义务，是对本合同条款的片面解释。

根据《信托合同》第7.2.2条和第7.2.2.5条规定，财务顾问费用是信托公司妥善、合理处理的其他费用，应当由信托财产承担。受托人实际发生时，应当从信托财产专户划转至信托财产外。湖北银行主张其多次从信托财产专户中支出财务顾问费用，违反了受托义务，违反了合同的约定。

在湖北银行与四川信托依据《信托合同》建立的业务信托法律关系中，湖北银行是投资人和受托人，其支付的4000万元信托产品资金被指定为信托财产，用于向特定对象发放贷款。无论《信托贷款合同》对贷款人四川信托作出何种要求，也无论四川信托依据《信托贷款合同》对借款人及其贷款用途享有何种管理、审查权利，均不构成四川信托在《信托合同》项下应当向湖北银行承担的合同义务。湖北银行主张贷款合同和保证合同服务于《信托合同》，四川信托对借款人、保证人的权利构成对信托投资人的义务，均无法律依据。

湖北银行与四川信托之间存在明确、有效的《信托合同》，该合同是解释合同与信托责任的主要文本。信托产品的价格并不必然决定信托产品的类型，信托产品是否为商管信托并不必然决定信托责任的内容和范围。湖北银行未能证明四川信托违反信托目的处分信托财产，或对信托财产的处理存在过失，或存在其他违约行为，其要求涉案信托不属于商管信托，并要求四川信托赔偿其损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

2.华宝信托有限公司与上海宏丰国际妇产医院有限公司商业信托纠纷案（上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终10069号）

案件提要：2012年5月28日，华宝信托与大新华公司及股东签署《合作协议》，约定由华宝信托设立“财富方舟-股权收益权投资集合资金信托计划”，信托计划资金用于收购大新华公司通过非公开发行获得的49,342,100股标的公司（爱建股份）限售流通股对应的股权收益权，每股标的股份对应的股权收益权转让价格为9.12元，信托计划规模为449,999,952元，期限暂定为42个月。

大新华公司于本信托计划成立前在浦东发展银行开立了监管账户，华宝信托有权为该监管账户预留印鉴；大新华公司不可撤销地承诺，在华宝信托持有标的股票收益权期间，大新华公司同意将证券账户、证券资金账户的交易密码、资金密码交由华宝信托保管。如大新华公司未能回购标的股票收益权，华宝信托可使用交易密码、资金密码进行交易及资金处置；大新华公司应于标的股票变现当日将变现资金全部划转给华宝信托。

2012年5月28日，华宝信托与大信华公司签署了《股权收益权转让及回购合同》，约定转让标的为大信华公司通过非公开发行股票获得的49,342,100股爱建股份对应的收益权，华宝信托与大信华公司存在债权债务关系。转让价格为9.12元，股份数量为49,342,100股，转让价款合计为449,999,952元；在华宝信托持有标的股份收益权期间，大信华公司如获得约定标的股份的任何现金收益（包括但不限于红利、卖价等），应在获得相关收益后5个工作日内支付至华宝信托指定的银行账户； 大新华公司应于股份变现当日将变现款全部划转给华宝信托，并在标的股份全部变现后进行结算。

2012年5月28日，华宝信托与大信华公司签署了《资金监管协议》，协议约定：大信华公司在浦东发展银行开设的结算账户为本协议项下的监管账户，用于收取目标股票处置的全部收益及支付目标股票收益权结算款项；未经华宝信托书面同意，大信华公司不得为该监管账户办理变更、撤销等手续；监管账户采用加盖预留印鉴的银行支付凭证监督资金支付，且该支付方式为本协议项下监管账户的唯一支付方式；预留印鉴共三个：大信华公司财务印鉴、法定代表人私章、华宝信托私章；大信华公司应于本协议签署后一个工作日内按照华宝信托的要求向华宝信托交付空白信用支付凭证； 大新华公司同意，一旦监管账户中有现金，华宝信托有权要求大新华公司配合将该等资金划转至信托财产专户。

同月，红丰医院与华宝信托签署《信托合同》，约定红丰医院出资5016万元认购信托单位下5016万个信托单位，即550万股爱建股份的收益权，信托期限暂定为42个月。华宝信托在浦东发展银行开立信托财产专户，账户名为华宝信托有限公司，账号为XXXXXXXXXXXX0501，信托计划期间内不可撤销。大新华公司应于标的股票变现当日将变现资金全部划转至华宝信托，并在标的股票全部变现后进行结清。

关于华宝信托是否构成违约并应承担违约责任，上海市第一中级人民法院认定：第一，大新华公司三方托管账户变更的原因是由于系争股票锁定期原因，原三方托管账户长期无法使用。大新华公司三方托管账户变更后，华宝信托根据红枫医院等全体受益人投票结果，及时与大新华公司签署《资金监管补充协议二》，并将变更后的三方托管账户设定为信托监管账户，相关监管措施未发生改变，后续两次信托财产分配均使用监管账户。因此，华宝信托在变更监管账户过程中不构成违约。

红枫医院主张华宝信托未办理新开三方托管账户的监管手续，导致监管账户与大新华公司三方托管账户分离，此种主张与事实不符，本院不予采纳。其次，信托受益人于2016年5月27日形成股东大会决议，指令华宝信托分配留存资金，与其此前提交的投票表决结果内容不一致，也不符合《信托合同》补充协议三的规定。本案中，华宝信托未执行受益人的指令，该指令具有合同基础，未损害受益人的信托利益。大新华公司缴纳企业所得税后，华宝信托及时将剩余资金分配给受益人，履行了受托人的主要义务。 枫叶医院主张华宝信托对大新华公司变更后的三方托管账户失去控制权，致使枫叶医院未能收取全部信托利益，与事实不符，本院不予采纳。

综上，红丰医院作为系争信托计划的受益人，其主张的信托收益以信托财产为限。大新华公司就系争股票出售所得依法应当缴纳的税款，属于信托财产的组成部分，应当在分配信托收益时扣除。华宝信托在监督账户变动、执行受益人指令过程中，未违反信托合同，未损害信托受益人的合法利益，不应承担违约责任。红丰医院请求华宝信托承担大新华公司已缴纳的企业所得税的赔偿责任，缺乏法律依据，应予驳回。华宝信托的上诉请求成立，应予支持。

3.吉林省建元设计集团有限公司与四川信托有限公司信托纠纷案（成都市中级人民法院（2015）成民初字第2449号）

案情提要：2012年11月20日，原告与被告签署《川信山东中诚钡盐信托贷款单一资金信托合同》（以下简称《信托合同》），原告为委托人，被告为受托人。《信托合同》约定，原告将信托资金3000万元提交被告，由被告以自己的名义向山东中诚钡盐有限公司（以下简称“中诚钡盐”）发放信托贷款并负责管理；信托期限为1年，到期日为2013年11月20日；信托终止后，被告应当将信托资金及其收益分配给原告。

关于四川信托是否应向原告承担赔偿责任，成都市中级人民法院认定：原告请求被告赔偿损失3000万元、利息317.75万元、返还信托报酬8.85万元的诉求是否有事实和法律依据。原告与被告之间属信托法律关系。 根据《中华人民共和国信托法》第二十二条规定：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违反管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当返还或者赔偿。前款规定的申请权，自委托人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内不行使而消灭。”

《信托法》第三十六条规定：“受托人违反信托目的处分信托财产或者违反管理职责或者处理信托事务不当致使信托财产遭受损失的，在恢复信托财产原状或者作出补偿前，不得请求支付报酬。”由此可见，委托人向受托人请求补偿，至少要满足两个要件：一是受托人违反信托目的处分信托财产或者违反管理职责或者处理信托事务不当致使信托财产遭受损失；二是该行为造成信托财产的损失。

（1）四川信托的尽职调查报告是否误导了吉林建元。吉林建元称，四川信托在向其介绍信托项目时，向其提供了《四川信托—中诚钡盐信托贷款单一资金信托计划尽职调查报告》。由于尽职调查报告中的上述数据误导了吉林建元，吉林建元将四川信托介绍的信托项目以信托方式委托给四川信托实施，并委托四川信托向中诚钡盐发放3000万元信托贷款。据此，吉林建元认为，四川信托向吉林建元出具的尽职调查报告与事实严重不符，是导致吉林建元信托贷款资金无法收回的主要原因。

根据现有证据查明的事实，2012年9月29日，吉林建元董事会决议将公司自有资金3000万元委托给四川信托，用于向中诚钡盐发放流动资金贷款，该信托为被动信托。吉林建元向本院提交的尽职调查报告显示，尽职调查报告起草时间为2012年10月12日，四川信托信托管理人通过电子邮件发送给吉林建元相关人员的时间为2012年12月17日。

从此时可以看出，吉林建元自主决定通过四川信托向中诚钡盐发放3000万元信托贷款，随后又委托四川信托向中诚钡盐发放信托贷款。随后，四川信托的信托管理人将尽职调查报告电子版发送给吉林建元相关人员。另外，尽职调查报告由“资管四部”签字，并未加盖四川信托公章。因此，现有证据无法证明四川信托提交的尽职调查报告误导了吉林建元实施信托项目。

（2）第一季度管理报告是否存在失实之处。吉林建元称，四川信托在信托项目实施后一个季度内未对中诚钡盐财务数据进行调查，且未发现尽职调查报告存在失实之处，据此认为四川信托存在违约行为。根据双方有效签署的《信托合同》第三条第一款规定：“受托人为被动受托人，按照委托人的指令管理和运用信托资金，并按照信托目的持有、管理信托财产，直至信托终止。”第四条《信托资金管理、运用和处分的具体办法》规定：“1. 受托人接受委托人的委托，按照委托人的意愿，以自己的名义，为受益人的利益，以信托资金按照信托贷款合同约定的条件向借款人发放信托贷款……信托贷款合同应当遵守本合同第五条规定的基本条件……”及第十三条第一款“风险揭示”规定：“（一）……委托人了解并认可借款人及保证人的经营状况、财务状况和资信状况，并自行判断和承担风险。”

结合上述条款，本院认为，本案所涉信托为被动信托。吉林建元自行决定设立该信托，并要求四川信托按照信托合同约定的基本条件，以信托资金向中城钡盐（即借款人）发放信托贷款。吉林建元也在信托合同中明确承认借款人、保证人的经营状况、财务状况、信用状况，并自行作出判断、承担风险。结合交易实质，吉林建元作为信托项目的最终实际受益人，已经承认借款人、保证人的财务状况，并确认自行作出判断、承担风险。且当事人并未在信托合同中约定四川信托负有核实借款人、保证人财务状况的义务。因此，吉林建元关于四川信托违约的主张不能成立。

（3）关于未及时通知受益人第二季度利息拖欠情况。尽管四川信托未能遵守《信托合同》第五条第八项第五点的规定，但如果借款人未能按时偿还到期贷款本金或利息或以其他方式违反《信托合同》规定的借款人义务或发生其他违约行为的信托风险案例，受托人应当自知悉该等情况之日起3个工作日内通知受益人。

中成钡盐未能按照约定于2013年6月20日支付利息。2013年7月24日，四川信托向吉林建元发送了《中成钡盐项目第二季度管理报告》。报告显示，由于担保人振浩钨钼资金周转困难，银行追债，对中成钡盐造成影响。致使兴业银行、中行、建行、工商银行短时间内共计下调中成钡盐授信额度约3000万元，导致中成钡盐资金链断裂。2013年7月26日，四川信托委托泰和泰律师事务所向中成钡盐发送律师函，就其逾期付款违约行为提出权利主张。

2013年7月28日，吉林建元复函四川信托，同意四川信托提交的《中成钡盐项目第二季度管理报告》内容，并建议四川信托采取相应法律措施。因此，尽管四川信托未在3个工作日内及时通知吉林建元欠款情况，但四川信托在调查后也告知了吉林建元，并采取了积极补救措施。吉林建元没有证据证明未在3个工作日内通知导致其遭受损失，双方关于违约的合同中也未约定其因未及时通知欠款而应承担赔偿责任。

此外，双方之间的信托合同属于被动信托，四川信托仅按照吉林建元的指令行事，在借款人出现拖欠利息的情况后四川信托及时进行了调查，并随后向吉林建元进行了报告，不存在恶意拖延的主观故意，因此吉林建元关于四川信托构成违约的主张，本院不予支持。

（4）四川信托是否及时采取法律措施。根据查明的事实，在中诚钡盐未按约定偿还利息的情况下，四川信托于2013年7月26日委托律师事务所向中诚钡盐发出律师函，要求中诚钡盐支付借款利息。2013年7月29日至8月9日，四川信托与吉林建元就如何对借款人、担保人采取法律措施进行了书面沟通。吉林建元最终同意四川信托委托律师事务所向有管辖权的法院申请强制执行。应吉林建元的请求，四川信托于2013年8月向借款人发出《解除合同通知书》，提前解除《信托借款合同》。

根据Jilin Jianyuan的指示，Sichuan Trust委托Taihetai律师事务所向成都铁路中级法院申请强制执行借款人和担保人，申请了对Chengdu的法庭，并在2013年8月8日临时执行了法庭。执行命令“在8月19日下令对借款人和担保人的财产进行扣押，拘留和冻结，价值3500万元的银行存款或相应的银行存款。在“信托贷款合同”中，但没有提交证据来证明这一点。

（5）Sichuan Trust是否根据第21条的信托合同执行分配，“受托人应在信托终止后的10个工作日内将信托财产分配给受益人。如果信托财产终止信托财产。如果信托范围内的信托日期（2013年11月20日）的构件，则该信托财产包括该信托属性。向受益人分发非货币财产，受托人有权以当前状态将信托财产分配给受益人（即受托人发出通知信），并通知借款人将其剩余的无偿金额支付给受益人，并认为受托人已履行其义务以分配其义务。”

2013年11月19日，Sichuan Trust向借款人的中国钡盐发送了一封“通知信”，并分别向Zhenhao tungsten molybdenum，Chu Mingwu和Chu Minggang发出，并告知他们“ Sichunong Trust Salt Salt Trust Trust in Nond Trans thr Nondry trans in Not Notement” 2013年11月20日向Jilin Jianyuan的表格。JilinJianyuan将于2013年11月20日获得无薪索赔和中国稀盐盐的所有权利，此信托基金下的债务将属于Jilin Jianyuan，应履行借款人的义务和保证。

2013年11月22日，Jilin Jianyuan回复了Sichuan Trust：“信托合同已过期。您的公司无意扩大它，并在2013年11月21日向我们的公司交付了通知和其他材料。我们的公司尊重您的意见。鉴于您的公司已向法院申请了迫使公司的申请，以使其申请申请，以申请申请范围法院认为，由于信托合同到期，Sichuan Trust将信托财产分发给了Jilin Jianyuan，以同意的状态将相关材料转移给Jilin Jianyuan，并通过公证将其传递给Jilin Jianyuan，并通过公正化表示了Jilin Jianyuan的回答。因此，当前的国家分布。

总而言之，根据最高人民法院的第2条：“当事方有责任证明其主张所基于的事实或对方索赔所基于的事实。如果没有证据，证据或证据不足以证明该当事人的事实证明，证明了证据的责任。在信托合同中，不当管理信托事务，并造成了其信托财产的损失，其对Sichuan信托的要求弥补了损失，而回报信托薪酬没有事实和法律依据。

3.分析和思考

在上述情况下，信托公司通常会提高辩护，即信托业务是渠道业务或业务管理信任，从而免除可能的责任，但是，法律和行政法规并未明确定义“业务管理信任”和“同一渠道业务”，并且没有明确的规定在受托人的责任方面属于“商业管理”的责任。因此，除了在相关的资产管理合同中明确规定，企业属于同一渠道业务管理的企业，以及对企业管理的规定，ASS IBS INSTICS obs ISSIGIT obs Inseg obles Issig obs and oble obs and ance签署了当事方的规定外，还应清楚地规定了obsemant obles obles obles obles obles obles obles obles oble obl obs inse，ance签署了同一企业管理产品，纳税人的obsemant obl obl obl obl obl obl obl obl obl obl obl obl obl obl obs资产管理，经理根据法律和法规规定，应在合同中明确规定，以避免诉讼中的不利后果。