招商引资协议审查要点：打造法治化营商环境，增强企业发展信心

投资促进协议审查要点

各地大力实施招商引资战略，对优化产业结构、培育增长动能、推动经济转型升级、增加财政收入、吸纳就业、改善人民生活发挥了巨大作用。

招商引资的本质是地方政府通过提供差别化的财税政策吸引企业到当地投资，这既涉及法律关系，也涉及国家的宏观经济政策。

招商引资作为政府促进地方经济发展和社会进步的有效手段，一直是社会各个领域的热门研究问题。

在深化“放管服”改革、优化营商环境的背景下，用法治思维审视我们的投资促进工作，营造市场化、法治化营商环境，增强企业发展的信心和竞争力，刻不容缓。

Part.01 招商引资协议的概念

1. 投资促进协议的概念

地方政府在招商引资过程中，往往会与投资者签订合同、协议，以确定招商引资的结果，明确双方的权利和义务，这种合同、协议通常被称为招商协议。

此类合同、协议大致可分为两类，一类是意向性协议，如合作备忘录、合作框架协议等，这类协议一般不约定具体的权利义务，不具有法律约束力，也不承担相应的法律责任。

一类是具有法律约束力的行政协议。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，因行政协议的订立、履行、变更、解除发生纠纷，公民、法人或者其他组织以行政机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。

（二）投资促进协议相关方

1.政府当事人。在招商引资实践中，签订招商引资合同的政府当事人包括地方政府、政府主管部门、经济开发区管委会以及其他相关单位。

2.投资人。投资人是指依法设立并有效存续的具有法人资格的企业，包括国有企业和私营企业、内资企业和外资企业。实践中，投资人通常针对项目专门设立项目公司，负责具体实施。项目公司是依法设立的经营主体，独立经营、自负盈亏，具有独立法人资格。

Part.02 签订招商协议应注意的问题

投资促进协议中政府机构的义务主要体现在为投资者创造和维护发展环境；投资者的主要义务主要是生产进度、投资额和纳税额。

但有些地方的招商引资协议更多注重政府给予企业的优惠政策，而对投资总额、投资强度、开工竣工时间、纳税额、从业人员数量、用电量以及与政府提供的优惠政策的关系等指标没有做出明确的约定。

此外，合同中的违约责任条款过于笼统，不具备操作性。

很多招商协议几乎没有对违约责任的规定，在“违约责任”条款下，只有一句话：“任何一方违反本合同的约定，应当依照国家法律的规定承担责任。”

事实上，除了法律法规规定的责任，即法定的违约责任外，还可以约定违约责任。

合同的种类、内容、目的等千差万别，法律不可能对每一类合同的违约责任作出统一的规定。

其实，即使你不提，也不能逃避法定的违约责任，关键是要对违约责任做出约定。

Part.03 投资促进协议审查要点

1. 缔约方审议

1.政府方。招商协议中的政府方比较广泛，有时涉及多个政府职能部门或政府平台公司，签约方多为政府、各职能区管委会，或商务局、招商局等。

签订合同时，应注意合同方是否具有合法的权限，以及是否滥用职权。

行政机关依法行政，必须遵循“没有法律授权，不得为”的基本原则。

发包方与实际履行方不一致的，协议中应当明确后续协议的签订方、实际履行方及授权范围。

2、投资者。签订合同前，需要了解投资者的基本情况，可通过企查查、天眼查、最高人民法院裁判文书网等平台查询投资者相关信息，若发现异常信息，应特别关注，必要时进行专项尽职调查。

此外，还需关注合同约定的义务是否与投资方一一对应，或与投资方关联企业、项目公司对应。如需要投资方母公司或集团公司整合体系内优势资源，引入某些资源和平台，最好将其母公司或集团公司作为协议一方。

如果协议中的某些义务对应投资者的关联公司或项目公司，则要求投资者承诺对该等义务承担连带责任。

（2）审查土地出让及土地供应协议条款。

1、土地出让条款。政府在招商引资时，经常会利用土地资源来吸引投资者，如将土地以出让、租赁的方式转让给投资者，从而取得土地的使用权。

但需要注意的是，与投资者签订土地使用权转让条款的主体必须具备相应的权限。

实践中，存在地方人民政府职能部门、开发区管委会等作为投资协议的签订方，不考虑投资协议条款是否与签订方职能相符的情况。盲目承诺不仅存在条款无法执行的问题，还有被认定无效的风险。

因此，在审查招商协议时，应关注协议中是否约定了土地出让条款，以及协议签订方是否有权转让土地使用权。

如果因当事人不具备主体资格，导致合同无效，则存在承担合同过失责任的风险。

2. 约定土地供应条款。招商协议中经常出现的另一类条款是承诺定向供地条款，即约定土地的具体位置、面积、条件、时间和使用标准等。例如，要求投资者以一定的价格取得土地使用权，政府将把超过摘牌价的部分作为奖励返还给投资者。

但根据《民法典》第347条规定，工业、商业、旅游、娱乐、商业住宅等商业用地以及有两个以上潜在使用者的土地，应当通过招标、拍卖等公开出让方式。

因此，在审查招商协议时，应关注协议中是否有土地供应条款，对于土地安排、定向供地承诺等问题，需在现行法律法规和政策范围内进行约定，避免出现条款无效的情况。

3.关于土地出让金返还条款的效力。2021年最高人民法院民事审判第一庭第23次法官会议纪要明确指出，“土地出让金返还协议违反法律强制性规定，损害国家利益，应当认定为无效”。其适用要件为：（1）土地受让人与土地转让人在土地公开拍卖前签订土地出让金返还协议；（2）土地受让人与土地转让人签订的土地出让金返还协议变相降低土地出让金。

最高人民法院认定土地出让金返还协议因违反法律的强制性规定，损害国家利益，应当视为无效。理由是：国有土地使用权出让通常应当通过公开招标的方式进行，土地出让金返还协议违反公开、公平、公正的原则，违反《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国拍卖法》的相关强制性规定，应当视为无效。

根据《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款（《中华人民共和国民法典》第三百四十七条第二款）的规定，工业、商业、旅游、娱乐、商业居住等商业用地以及有两个以上潜在使用者的土地，应当通过招标、拍卖等公开方式出让。

《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第五十三条规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，否则中标无效。

《中华人民共和国拍卖法》第三十七条、第六十五条规定，竞买人与拍卖人恶意串通，造成他人损害的，拍卖无效。

土地出让金返还协议预先确定了特定主体取得土地使用权的实际价格，使该主体在招标投标中处于有利地位，其本质是一种串通行为，违反了前述法律的强制性规定，不仅导致国家土地出让收入减少，而且扰乱了国有土地使用权出让的市场秩序，因此，土地出让金返还协议应当认定为无效。

但需要注意的是，吸引社会资本参与土地整理项目是地方政府加快城市发展建设的惯常做法，不违反法律、行政法规的强制性规定，土地整理协议中约定给予社会资本一定的投资回报，并不构成返还土地出让金的有效协议。

（三）对对赌协议的审核

政府应重点关注吸引企业落户当地所带来的产业、就业、税收等方面的变化。

在此基础上，可以在招商协议中设定投资总额、生产能力、投产/达产日期、税收金额、每亩税收（对供地企业）等考核目标和办法，对未达到目标的情形设定相应的限制措施（如暂停支付补贴资金等）或违约责任（如解除协议、追回补贴资金等）。

1.投资总金额。投资总金额是招商协议中最重要的评估项目之一。

引进资金和设备的价值均计入总投资，包括新建土建工程、购置的新设备、未购置的旧厂房、旧设备作为固定资产投资，以及作为单位流动资金的投资。

在招商协议中，应将投资总额纳入协议条款，并根据投资资金到位时间细化协议条款，确保项目资金按时到位。

2、生产能力。生产能力是指企业在一定的组织技术条件下，在计划期内，全部参与生产的固定资产最多能够生产出多少产品或者最多能够加工多少原材料。

生产能力是反映企业加工能力的技术参数，反映了企业的生产规模和生产可能性。

企业的生产能力越高，对当地产业、就业、税收等的带动作用越明显，因此应在招商协议中对生产能力进行明确规定。

3.投产/满产日期。投产日期是指工程验收合格，达到竣工验收标准，正式移交生产的时间；满产日期是指达到设计生产能力的时间，一般是企业生产能力的极限。

如果生产开始日期或生产达标日期延迟，将会导致项目进展缓慢，不能实现约定的经济效益。

政府应将此指标纳入考核，督促企业尽可能达到满负荷生产，实现最大的投入产出比，完成合同约定的经济效益，促进资源利用率最大化。

4、税收金额。税收在财政收入中占有重要地位，政府利用税收支持地方经济发展、环境保护、生态建设、教育、科学、文化、卫生等事业、社会保障、社会福利、促进就业等活动，从而保障人民日常生活的需要。

政府将把纳税纳入协议条款，确保企业纳税符合要求，促进当地经济、就业等发展。

5、亩均税额（针对土地供应企业）。亩均税额是指项目投产并产生效益后，每个会计年度每亩土地的纳税额，是衡量纳税人占用土地面积和税收贡献的重要经济税收分析指标之一。亩均税额越高，土地利用率越高。

政府招商的目的是利用有限的土地资源，吸引更多的投资，加速当地经济的发展，从而促进税收、就业等方面的快速发展。

将亩均税收收入作为考核指标之一，有利于促进企业利用土地资源，提高投入产出比，避免土地资源的严重浪费，实现地方经济效益快速增长。

（四）补贴条款审查

在投资促进协议中，政府常见的义务是向投资者或项目公司提供一定的财政补贴，如产业发展补贴、设备补贴、科研奖励等。

然而，在实践中，政府往往忽视对补贴如何分配的限制以及如何收回补贴的协议。

一旦投资者违约，已付出的资金将无法收回。

因此，在审查招商引资协议时，应注意尽可能分阶段、分情况发放补贴，并结合对赌条款，赋予政府在特定情形下中止甚至收回补贴资金的权利。

建议对补贴资金的使用做出明确约定，避免相关资金流入关联企业的情况。

（五）税收优惠政策审查

在吸引投资过程中，税收优惠是吸引投资者的另一项重要措施。

地方政府为促进投资，长期以来都会自行承诺税收优惠政策，这些优惠政策可分为减税、免税条款和退税条款两类。

1.税收减免条款。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定，税收的征收、停征、减征、免征、退税和补征，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。

任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出征税、停税、减税、免税、退税、纳税决定或者作出其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

换言之，地方政府没有权力自行制定税收减免政策，其在合同中给予投资者的税收减免必须符合法律、行政法规和国务院、财政部、国家税务总局依据法律法规授权制定的税收优惠政策。合同中擅自约定与法律法规相抵触的税收减免政策，该税收减免条款无效。

2.税收返还条款。税收地方留成部分应属于地方政府财政收入，地方政府对该部分费用拥有所有权和自主权，也可用于鼓励和支持外商投资，发展地方经济。

在此基础上订立的合同条款，不违反《中华人民共和国税收征收管理法》等法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。但在检索到的案例中，部分案例否定“先缴税后退”条款的有效性，认为其本质构成《税收征收管理法》第三条规定的“退税”。

因此，在审查投资促进协议时，若拟提供税收优惠，应避免在协议中直接约定免税、减税，采取先缴税款后返还的方式，降低被视为无效的风险。需要注意的是，在审查税收优惠条款时，应结合对赌条款，约定在特定情形下可返还税收优惠，以降低政府方的风险。

（六）项目土地恢复及相关条款审核

1.项目用地回收条款。现有法律法规主要从期限届满、因公共利益而收回、闲置土地收回等方面对国有建设用地使用权的回收作出规定。至于投资方违约时如何收回土地，需要通过双方在协议中约定的回收方式解决。

需要注意的是财富管理，项目土地复垦的责任主体是土地管理部门，在审查招商协议时，应就项目土地复垦的具体情况做好招商协议与国有建设用地使用权出让合同的有效衔接。

2. 审查抵押限制条款。《关于加大闲置土地处置力度的通知》第二条规定，建设用地使用权出让应当“干净”出让，出让前应当处理好土地产权、补偿安置等经济法律关系，完成供水、供电、便道、土地平整等必要的前期工作，防止闲置土地浪费。

《闲置土地处置办法》第二十一条规定，市、县国土资源部门供应土地应当符合以下要求，防止因政府或有关政府部门行为造成土地闲置：（一）土地权属清晰；（二）安置补偿到位；（三）无法律和经济纠纷；（四）土地位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备开始开发所必需的其他基本条件。

也就是说，我国实行“干净土地”出让，国土资源部门在出让土地时，要确保土地权属清晰，无法律、经济纠纷，无其他权利（如抵押权等）。

国有建设用地使用权收回后，主债务不消灭，抵押权也不因国有建设用地使用权收回而消灭。

这意味着，政府在收回国有建设用地使用权并重新出让时，必须考虑抵押权的消灭问题，若不满足“净地”出让条件，政府存在违约风险，相关工作人员可能受到处罚，甚至被追究刑事责任。

因此笔者建议，在审查招商协议时，应注意对对赌期间项目土地抵押的限制，并对该限制进行登记、公示。

项目用地一旦抵押，就会涉及第三人即抵押权人的利益，而清算抵押又需要政府前期投入大量资金，容易引发纠纷，影响项目用地的顺利回收。

3.建筑物、构筑物及其附属设施处分的规定。《中华人民共和国民法典》第三百五十六条规定，建设用地使用权转让、交换、赠与的，应当将附着于土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。

因此，项目土地复垦时，应将地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并复垦。

实践中，政府与投资人签订国有建设用地使用权出让合同时，一般约定出让合同终止后，该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施由投资人拆除。

但由于投资者往往以房产作为抵押，拆迁会损害债权人的合法利益，造成社会资源的巨大浪费。笔者建议，在审查招商协议或国有建设用地使用权出让合同时，可以约定土地部门在收回土地时对地上附着的建筑物、构筑物及其附属设施给予合理补偿。

（七）项目公司条款审查

实践中，招商协议的签订方与实际履行方往往不一致，签订方是投资商，但实际享受招商支持政策的一方却是投资商在当地设立的项目公司。

然而，政府在签订招商协议时，往往忽视对项目公司的设立、运营、责任等进行干预和监督，一旦发生纠纷，很容易给政府权益的保障带来风险。

审查投资促进协议时，应关注是否约定以下方面：

1.项目公司设立条件条款：招商协议应明确约定项目公司设立条件，包括注册资本数额、出资时间、股东、投资者持股比例等。

2、股权转让限制条款：为达到招商引资的目的，招商协议应当限制项目公司的股权转让，严格控制投资方在项目公司的持股比例的降低。

3.权利义务转让限制条款：为达到招商引资的目的，招商协议应当限制投资者和项目公司的权利义务转让，原则上不允许投资者或项目公司将招商协议中的权利义务全部转让给第三方。

4、投资者与项目公司的责任：招商协议中应明确投资者与项目公司各自承担哪些责任。应明确项目公司成立后，政府、投资者与项目公司三方将签署补充协议项目资金投资商，明确项目公司的责任。

5.项目公司监管条款：政府每年检查投资者在项目公司的持股比例及注册资本情况，如发现投资者减少持股比例或未按约定缴纳注册资本的，投资者应按照政府要求进行整改。同时，项目公司应配合政府对其招商协议履行情况及项目公司运营情况进行审计。

（八）保单调整条款的审查

作为政府方，有时由于调整计划等原因，需要改变土地使用权性质、收回土地等，但这并不改变其违约性质。

《最高人民法院关于充分发挥司法职能作用为企业家创新创业营造良好法制环境的通知》第三条指出，诚实守信的企业家的合法权益受法律保护。

当事人签订的民事或商事合同，因政府计划调整或者政策变化等原因无法履行，当事人请求解除合同的，应当依法予以支持。

当事人请求返还已支付的国有土地使用权出让金、投资款、租金或者承担损害赔偿责任的，依法应予支持。

因此，在审查招商协议时，应注意协议中是否约定了是否因政策调整需要收回土地，收回土地时土地出让金如何返还、利息如何支付等，以避免日后产生纠纷。

（九）违约责任条款审查

违约责任设置的目的通常有两个，一是通过设置违约责任来增加违约成本，迫使对方按照合同履行，从而保持交易结果的可预期性；二是通过设置违约责任，将一方在对方违约时所遭受的损失转移给另一方，确保一方不因对方违约而遭受损失。

因此，招商协议中的违约责任也应该围绕以上两点展开，最简单的方式就是先识别出协议中投资者的义务，特别是核心义务，然后再对其逐一设定相应的违约责任。

协议应明确规定投资方未能按期开工、竣工、未按期投产、未达到投资规模和强度、未达到预期利润和税收等应承担的责任和责任形式，特别是应约定政府收回土地使用权等违约责任方式，防止“半成品”现象的发生。

为了表现出吸引投资的诚意，建议合同应清楚地规定政府在未能提供一致的土地时应承担的责任和特定责任的责任和特定形式的责任，未能遵守吸引投资的优先政策，并且未能保证投资者的发展环境。

请注意，违反合同的责任必须是具体而明确的，并且必须是运营的。

必须同意计算方法或违规赔偿金额，以避免因歧义协议而出现争议时受伤方将很难提供证据的情况。

第04部分结论

吸引投资一直是以经济发展为中心的地方政府的重要任务，签署投资促进协议是政府工作的重要内容之一。

在审查投资促进协议时，应注意项目所属的行业，项目计划，施工内容，施工位置，建筑周期，开始和完成日期，生产和完整产能日期，总投资量，资金来源，投资方式和时间，预期的经济福利和其他方面以及其他方面以及项目的合理性以及项目的合理性以及项目的可行性。

一项完美的投资促进协议将有助于推进该项目并减少争议，这可能会给当地政府带来不可估量的损失。