疫情影响下对赌协议变更的诉讼/仲裁要点分析

根据《民法典》第533条及学理解释，情势变更的条件为：

（一）有情势变化的事实；

（2）情势变更发生在合同订立之后、合同履行完毕之前；

（3）情事变更的发生不能归咎于当事人的；

（4）情势变更是当事人订立合同时不能预见的；

（5）情事变更导致原合同的履行不公平或者不能实现合同目的。

通过我们《当疫情及防控措施导致目标公司未能按约定期限上市或未能达到约定的业绩条件时，若满足上述构成要件，融资方主张适用情势变更规则、变更对赌协议应为最佳选择。以下就诉讼/仲裁的要点进行详细说明。

1.诉讼/仲裁请求：合同变更

根据《民法典》第533条规定，一方主张情势变更的，应当先与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，可以向人民法院或者仲裁机构请求变更或者解除合同。与以不可抗力解除合同或者免除（减轻）责任抗辩不同，如果一方主张根据情势变更规则变更或者解除合同，应当通过诉讼或者仲裁请求的方式进行，而不应单方与对方解除合同，如下例：

案例1：四川攀华科技股份有限公司与攀钢集团有限公司合同纠纷案，（2017）最高人民法院民事上诉终字第27号

最高法院认为：攀钢公司在获悉《环境综合整治实施方案》并签订目标责任书后，并未援引情势变更条款向人民法院请求变更、解除合同，且攀钢公司在一审、二审中也未提出情势变更请求。即使攀钢公司认为构成情势变更，若无法与对方当事人协商解除合同，也应当向人民法院请求变更、解除合同，人民法院应当根据实际情况确定是否准许，不应单方解除合同。

如前文分析，对赌协议只是整体投资交易的一部分，不足以构成整个投资交易的合同目的，难以证明合同目的无法实现，不符合适用情势变更规则解除合同的条件。此外，考虑到司法裁判中“可变更，不可解除”的鼓励交易原则，实践中融资方往往主张根据疫情及防控措施，变更对赌协议中的业绩补偿计算方式、业绩目标或补偿金额。司法实践中已有多起判例支持融资方的上述主张：

案件二：达子赛乐康医疗投资管理有限公司与被告沈敏、江阴尚益股权投资企业（有限合伙）、丁蕾、丁胜、江阴百益生物科技有限公司等履约承诺纠纷（2022）苏02民初5452号

2017年8月，原告达兹赛乐康与被告沈敏、江阴尚益股权投资企业（有限合伙）（以下简称“尚益投资”）、丁磊、丁胜、江阴百益生物科技有限公司（以下简称“百益生物科技”）签署了《江阴百益中医医院有限公司股权转让协议》（以下简称《协议》）。因被告未履行协议约定的业绩承诺，原告向法院提起诉讼。

江苏省无锡市中级人民法院认为，原告达兹赛乐康持有的百益中医院有限公司（以下简称“百益中医”）股权因诉讼被法院冻结，对百益中医参与投标等经营活动造成一定不利影响，应当承担相应责任。同时，2020年末新冠肺炎疫情爆发，由于疫情防控需要，百益中医作为医疗服务行业，根据政府防疫要求，不得不调整诊疗结构、临时调配医务人员，这不可避免地影响了百益中医的正常经营。根据疫情期间发生的民商事纠纷处理原则，应适当减轻沈敏等人的责任。

综合考虑上述事实及其他因素，法院考虑公平原则，决定减轻沈敏等人的赔偿责任。达子赛乐康对百益中药业业绩未达到承诺标准承担20%的责任，扣除达子赛乐康尚未支付的股权转让款后，沈敏等人应向达子赛乐康支付现金赔偿金3709.616万元（即8003.02万元*80%-2692.8万元）。

二、诉讼/仲裁难点：因果关系

融资方依据情势变更规则主张变更对赌协议时，需提供证据证明疫情及防控措施导致对赌协议的继续履行对融资方不公平，即疫情及防控措施与目标公司无法满足对赌协议约定的履约条件之间存在因果关系。例如，广西高级人民法院民事审判第二庭于2020年2月20日发布的《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情民商事案件的指导意见》第十四条明确规定：在股权投资履约对赌中，法院可以从行业性质、盈利模式等方面分析疫情与目标公司营业收入之间是否存在直接因果关系，综合判断是否适用情势变更规则变更对赌内容或解除合同。

融资方如何提供证据证明疫情与防控措施之间的因果关系及无法达成约定的履约条件，以及如何按照公平原则变更合同，成为融资方举证难点。司法实践中，部分法院以融资方未提供充分证据证明疫情与防控措施之间的因果关系及无法达成履约条件为由，驳回融资方的诉讼请求，例如以下案件：

案例三：株洲市国有资产投资控股集团有限公司与李建生等公司关联纠纷案，（2021）湘0211民初5284号

湖南省株洲市天元区人民法院认为：根据涉案协议第一条第六款的规定，新冠肺炎疫情属于不可抗力事件。根据涉案协议第十一条第一款的规定，“因不可抗力致使本协议各项条款及条件不能履行的，当事人可以依照法律的规定和本协议的规定，在不可抗力的范围内主张免除违约责任”。因此，即便新冠肺炎疫情属于不可抗力，也不意味着可以任意适用股权投资人简称，只能依照法律的规定和本协议的规定，在不可抗力的范围内主张免除违约责任。 要综合考虑疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和因果力。

本案中，第三人三特公司未能自株洲市工商行政管理局完成股份登记备案之日起两年内向证监会报送首次公开发行股票并上市的材料，从而触发了回购条件。湖南省于2020年1月24日启动重大突发公共卫生事件一级响应，并于2020年3月10日将新型冠状病毒肺炎疫情防控突发公共卫生事件应急响应级别由一级调整为二级。此时政府全面统筹疫情防控和企业复工复产。两被告及第三人所提及的“走访客户、供应商”并非无法通过其他方式解决。新型冠状病毒肺炎疫情只是合同履行的暂时障碍，并非第三人无法上市的直接原因。 本院在违约金的承担上将考虑疫情的影响，对被告李建生、杨燕及第三人三特公司关于延长上市时间或回购时间的意见不予采纳。

案例四：范华英与黄石市方信投资有限公司等合同纠纷案（2021）E0203民初294号

湖北省黄石市西塞山区人民法院经审理认为：合同约定的上市时间并非疫情期间，自2017年12月方通公司决定增资扩股以来，公司本应积极筹备上市事宜。虽然疫情防控措施对企业生产经营造成一定影响，但并非公司推迟上市的主要原因。方通公司、方信公司均表示已积极履行公司上市义务，并无证据证明疫情影响生产经营致使上市推迟。庭审结束，距离合同约定的上市时间已过去近5个月，方通公司仍未上市。 故对于被告的辩解意见（因疫情原因，合同暂时无法履行，基于公平原则，范华英应当与方信公司协商延期履行《增资扩股协议》约定的股权回购期限）本院不予采纳。

三、情势变更除外责任：商业风险

《民法典》第533条规定了情事变更的规则，明确排除了“商业风险”，即即使合同的履行因商业风险而对一方当事人明显不公平，该方当事人也不能以此为由向人民法院或者仲裁机构请求变更或者解除合同。

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）对商业风险与情势变更的具体区别作了明确规定：“商业风险是从事商事活动固有的风险，如供求关系变化尚未达到异常变化程度、价格波动等。情势变更是当事人在订立合同时无法预见的非市场制度固有风险。人民法院在判断重大客观变化是否构成情势变更时，应当关注风险类型是否属于社会一般意义上事前无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可防可控、交易性质是否属于通常的‘高风险、高收益’范围等因素，结合市场具体情况，在个案中认定情势变更与商业风险。”

在对赌协议纠纷中，如《民事九则》所言，对赌协议旨在“解决交易双方对于目标公司未来发展的不确定性、信息不对称和代理成本”，天然具有较高的商业风险。如果融资方主张因疫情及防控措施而适用情势变更规则变更合同，则应注意举证证明未能实现约定的业绩目标是由于疫情及防控措施的影响，而非可预见、可控、可防范的商业风险。否则，法院可能以融资方因商业风险未能实现约定的业绩目标为由驳回融资方变更合同或免责的请求，例如以下案件：

案例五：周继华与黄希玲合同纠纷案（2018）京01民终8570号

北京市第一中级人民法院认为：关于周继华诉求适用情势变更原则解除“履约补偿”一案，该院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定：“合同成立后，客观情况发生了当事人订立合同时不能预见的重大变化，不属于不可抗力原因，不属于商业风险。继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更、解除合同的，人民法院应当根据公平原则结合案件实际情况确定是否变更、解除。”情势变更原则的适用应当与商业风险相区别，东标电气能否上市并非必然、确定。 双方在订立合同时应当预见到公司自身原因、市场涨跌、价格波动甚至汇率调整等因素都会对东标电气能否上市产生不同的影响，并非不能客观预见的客观情况；且周吉华提供的证据只能说明政府监管部门在特定时间内采取了一定的监管措施，但不足以证明东标电气未能上市是由于政府监管部门中止IPO所致。基于上述认定，本院认为，周吉华主张适用情势变更原则解除“业绩补偿”的请求不能成立。

案例六：蒋文宇诉嘉展（上海）投资中心股权转让纠纷案，（2020）沪民申713号

上海市高级人民法院认为：姜文宇作为回购协议的义务人，应当按照约定的价格支付回购款，如未在期限内履行，还应当承担相应的责任。姜文宇现主张，迈利公司未能实现《补充协议》约定的经营目标，是由于公司所属汽车行业整体业绩下滑所致，属于不可抗力，应当视为未实现经营目标的免责事由，因此无需承担支付回购款的责任。 对此，一、二审法院从不可抗力的法定构成要件、协议内容等多个角度进行了详细论述，认为汽车行业业绩整体下滑应当纳入商业风险范围，且诉争协议并未将商业风险约定为不可抗力事项，故蒋文宇不能以此为由请求免除其在协议项下的支付回购款等义务，本院予以确认。

四、结论

疫情发生三年多来，无论在学术研究、法律规定还是司法实践中，与疫情及对赌协议相关的问题及裁判规则都得到不断研究、完善和发展。

随着国家卫生健康委于2022年12月26日深夜宣布资产管理，自2023年1月8日起，取消新型冠状病毒感染的甲类传染病防控措施；新型冠状病毒感染不再纳入《国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理，此次疫情及其防控措施似乎即将结束。

但疫情三年来投融资双方围绕对赌协议的纷争并未彻底落幕，通过我们《》一文以及本文的分析探讨，当疫情及防控措施导致目标公司未能在约定期限内上市或未能达到约定的业绩条件时，融资方主张适用情势变更规则，并主张变更对赌协议应为最佳选择，但同时也应注意清晰撰写诉讼/仲裁请求书、证明因果关系，避免被认定为经营风险等诉讼风险。

1参见韩士元：《合同法通则》，法律出版社2018年第504页。

2、案件信息根据上市公司*ST益康（000150）《关于子公司提起诉讼进展情况的公告》（公告编号：2022-59）整理。